“老干妈”的整个故事

一、贵阳“老干妈”的崛起与烦恼

说起“老干妈”，消费者都知道它是风味食品的名字，尤其是一种风味豆豉的名字。但是对于它的起源，恐怕很多人还是解释不清楚。

1994年1月，贵州省会贵阳出现了一家名为南明经济适用房的酒店，创始人是陶华碧女士。经过十个月的努力和风雨，南明平价酒店在当地获得了一定的声誉。11月“更名”贵阳南明道食品店，推出以“老干妈”为商品名的风味食品，其中“老干妈”风味豆豉最受消费者欢迎。1996年8月，食品店开始在“老干妈”——风味豆豉的外包装上使用店长李桂山设计的包装瓶贴。瓶贴以红色为基本色调，整体图案中间为产品发明人陶华碧女士肖像；画像下部写有独特鲜明的“老干妈”字样，左右两侧自上而下分别写有“平价酒店”“风味豆豉”字样，均以黄色椭圆形图案摆放；整体图案的左边部分是产品描述文字，右边部分是产品配方和执行标准的文字。在这些字的上下两侧，分别写着“麻辣出众”“优雅精致”“贵州特产”“精工酿造”等字样，这些字被放置在黄色的椭圆形图案中。市场的认可和需求要求扩大生产规模，于是1997年5月，贵阳南明陶氏风味食品店更名为贵阳南明陶氏风味食品厂。为开拓和占领市场，提高知名度，建立现代企业制度，贵阳南明陶氏风味食品厂于1997年11月更名为贵阳南明老干妈风味食品有限公司。为保护企业合法权益，防止他人侵权，李桂山于当年12月为其设计的瓶贴申请了外观设计专利，并于1998年8月22日取得外观设计专利权。另外，1997年12月30日，李桂山将瓶子贴在贵州省版权局版权登记上。第一年，现代企业制度的建立和运行给老干妈公司带来了巨大的效益:1998年销售额达到4548万元，为国家上缴税收329万元。1999年1月，贵阳市人民政府将“老干妈”风味豆豉列为贵阳市名牌产品，贵州省经贸委、贵州省技术监督局确认陶华碧牌“老干妈”风味豆豉为贵州省名牌产品。第二年，也就是1999年，贵阳老干妈公司的经营业绩较上一年增长了一倍多:销售额1.07亿元，为国家上缴税收近1500万元。1999年11月，中国食品工业协会授予老干妈公司先进企业证书。到2000年，贵阳老干妈公司销售额达1.315亿元，为国家纳税2400万元。

人怕出名，猪怕壮，货做好了就跟风装疯。贵阳老干妈公司的产品也不例外。由于产品质量高、知名度高，1998年5月至1999年1月对老干妈产品进行了跟踪打假:打假厂家多，不同厂家生产的老干妈系列产品多。这种情况不仅严重损害了消费者的利益，也侵犯了贵阳老干妈公司的合法权益。应贵阳老干妈公司的要求，1998年和1999年，贵阳市工商行政管理局多次向全国各地工商行政管理局发出公函，要求查处各类假冒老干妈产品的违法行为。

二、湖南的“老教母”

湖南华月食品有限公司是众多跟进或假冒老干妈产品的厂家中的大户。华月食品公司成立于1997年9月，次月与贵阳南明唐萌食品厂签订合资协议。根据协议，双方共同开发生产“老干妈”式发酵大豆，南明唐萌食品厂提供技术，华月食品公司提供生产所需的设备、设施和场地。同时，华月食品公司还邀请著名书法家石牧先生题词“祝湖南华月老干妈豆豉前程似锦”。同年11月，由双方共同制作的“老干妈”——风味豆豉推出。但与桂阳老干妈公司使用的包装瓶贴相比，湖南老干妈使用的包装瓶贴除产品批号、执行标准、生产厂家、地址电话、邮政编码不同，以及将女士肖像替换为刘女士肖像外，颜色、图案、产品名称、字体均与“老干妈”相同。合资产品外包装上“老干妈”的字体是从石木先生的题词中临摹而来。

为依法生产老干妈，华月食品公司于1998年1月以法定代表人易长庚设计的老干妈风味豆豉瓶贴申请外观设计专利权，同年10月被中国专利局授予外观设计专利权。与贵阳老干妈公司使用的李桂山设计的瓶贴相比，这款瓶贴有椭圆形图案，上面有文字，而后者有菱形图案。随后，华月食品公司和南明唐萌食品厂对他们共同生产的风味豆豉的瓶贴进行了修改。改版后，瓶贴使用了外观设计专利，但仍使用了与贵阳老干妈公司瓶贴字体相同的“老干妈”字样。

1998年4月，华月食品公司与南明唐萌食品厂签订《合同终止协议》，终止合资关系。然而，华月食品公司开始生产“老干妈”等一系列风味食品，并以“老干妈”的名义继续使用原有的包装和装潢。华月食品公司投入160万元广告费，推广其“老干妈”——风味豆豉。

激烈的竞争和维权最终导致两个“老教母”在北京法院和国家商标局之间上演了长达三年半的两次斗殴。

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(一)中级法院的争议

凭借自己的老干妈设计专利权，湖南老干妈开始进军北京。1999年5月，华月食品公司与北京星舒荣福南食品有限公司签订购销合同，约定销售“老干妈”式豆豉等一系列价值7万余元的产品。凭借星舒荣福南食品公司的销售渠道，湖南老干妈已经上架北京。由于与杏树荣福南食品公司的代销关系，著名的北京燕莎望京购物中心也开始销售湖南老干妈系列风味食品。出于谨慎，北京燕莎望京购物中心查验了华月食品公司的法人营业执照、卫生许可证、进京食品及食品产品卫生质量批准证书、设计专利证书、税务登记证及星舒荣福南食品公司提供的购销合同。

贵阳老干妈公司让步！为了收集证据，1999年8月，其从北京燕莎望京购物中心购买了华月食品公司生产的“老干妈”——风味豆豉和“老干妈”——风味麻辣三丁。这些商品的外包装瓶上使用的瓶子都是华月食品公司获得的瓶贴。

证据准备好了，走吧！1999年11月30日，桂阳老干妈公司盗用华月食品公司生产的具有老干妈风味豆豉的产品特有名称，假冒其产品瓶贴，引起消费者的混淆和误解，侵犯其合法权益；北京燕莎望京购物中心非法销售华月食品公司生产的假冒“老干妈”产品，以侵犯其合法权益为由，向北京市第二中级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼。请求人民法院判令被告停止使用与被控侵权产品瓶贴类似的包装装潢，停止使用老干妈的产品名称，销毁被控侵权产品及其标识和瓶贴，赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失40万元，承担诉讼费用。

北京市第二中级人民法院裁定，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉有一定的历史进程，“老干妈”作为公司风味豆豉的产品名称，在特定领域得到了消费者的认可和理解。“老干妈”作为一个商品名称，一直与企业及其风味豆豉息息相关。该产品在同类产品领域拥有较高的市场份额，意味着在一定范围内享有较高的知名度。该产品深受消费者喜爱，法律应保护其合法权益。贵阳老干妈公司使用的老干妈味豆豉包装瓶和贴纸的设计是原创的，应该加以保护。华月食品公司首次使用产品名称时，桂阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉已经在一定范围内享有较高的声誉，华月食品公司使用产品名称的历史渊源缺乏合理依据，表现出明显的“搭便车”意图。华月食品公司的这种使用方式容易混淆消费者，造成误解。华月食品公司的行为构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。华月食品有限公司除继续使用已获得外观设计专利权的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴外，不得使用与贵阳老干妈公司类似的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴。贵阳老干妈公司要求经济赔偿金额较高，将根据案件实际情况确定。鉴于“老干妈、留香秋涂”商标已由国家商标局核准注册，桂阳老干妈公司请求华月食品公司停止使用“老干妈”商号，请求公开赔礼道歉未获支持。在北京燕莎望京购物中心销售的华月食品有限公司使用的包装瓶及贴纸已获得设计专利权，因此北京燕莎望京购物中心的销售行为并未侵犯贵阳老干妈公司的合法权益。根据相关法律法规，责令华月食品公司在取得外观设计专利权前停止使用并销毁与贵阳老干妈公司类似的包装瓶和贴纸，赔偿贵阳老干妈公司经济损失15万元，驳回贵阳老干妈公司的其他诉讼请求。

(2)在北京高院打架

桂阳老干妈公司、华月食品公司均不服原审判决提起上诉。贵阳老干妈公司认为原审判决认定事实错误。1.虽然华月食品公司获得了外观设计专利权，但根据最高人民法院的批复精神，法院应当对其专利权进行具体分析，判断是否构成侵权。但一审法院以其拥有外观设计专利权为由，认定其不构成侵权，缺乏法律依据。2.华月食品股份有限公司申请注册的商标尚处于核准异议审查阶段，尚未取得最终授权，但原审判决认定其取得商标权，明显错误。3.一审判决认定华月食品公司仅赔偿经济损失15万元，无合理依据。4.判断北京燕莎望京购物中心不承担侵权责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法公正裁判。

华月食品公司认为原审判决事实不清。1.根据华月食品公司与贵阳南明唐萌食品厂签订的《合资协议》，贵阳南明唐萌食品厂提供合资产品的瓶贴。因此，华月食品公司没有设计被控侵权产品的瓶贴，湖南华月食品公司也没有任何侵权意图。2.贵阳老干妈公司获得设计专利权后，华月食品公司不再使用瓶贴。3.贵阳老干妈公司的产品不是知名产品，不可能引起同地区消费者的误解；此外，缺乏信息沟通导致不适当的竞争。华月食品有限公司无主观故意，实施了与贵阳老干妈有限公司相冲突的经营行为，与反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为有本质区别。因此，华月食品公司虽然使用了原审判决图2中的瓶贴，但不属于不正当竞争。故请求二审法院撤销原判第一、二句，依法公正裁判。

北京市高级人民法院的主要意见如下:

1.一般认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。根据本案相关事实，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味食品自投放市场以来，一直受到消费者的青睐。短时间内产品畅销全国各地，销量呈上升趋势，为国家纳税数千万元。即使市场上出现侵权产品，销量仍呈上升趋势。由于这种商品在市场上有一定的知名度，是相关公众熟知的商品。因此，该商品应被认定为知名商品。

2.知名商品的唯一名称，是指知名商品特有的、与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品的独特名称不需要任何部门认可或授予，完全是经营者的市场成果。只要一个商品名称具有区分市场上相关商品的功能，就应该被认定为具有唯一名称的含义。“老干妈”作为一种地方风味豆豉，最早由贵阳老干妈公司使用，也因其用途而闻名。虽然“老干妈”一词没有独特的创新之处，但由于贵阳老干妈公司的使用，“老干妈”一词一直与贵阳老干妈公司及其风味豆豉紧密相关，密不可分，成为产品的代表和标志。在社会上说起老干妈，人们自然会认为是代表贵州老干妈公司生产的。因此，“老干妈”具有区别于其他相关商品的鲜明特征，应该认识到“老干妈”是贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的独特名称。

3.“老干妈”风味豆豉产品的包装和装饰与风味豆豉产品不一样。商品外包装上的瓶贴颜色为红色，整体图案中间部分为陶华碧女士画像，画像下方写有独特的“老干妈”二字，具有区别于其他同类商品包装装潢的个性特征。应该认识到，“老干妈”风味豆豉产品的包装和装饰都是独一无二的。

将华月食品公司与贵阳南明唐萌食品厂联合生产的“老干妈”豆豉产品的包装瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴进行对比，可以看出除了人像、产品批号、执行标准、生产厂家、工厂地址、电话号码、邮政编码外，其他图案在颜色、图形、文字排列以及“老干妈”等方面都有所不同，因此，应当认识到，名称， 华月食品公司、贵阳南明唐萌食品厂生产的“老干妈”风味豆豉，包装装潢与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉相似，给消费者造成了误解，构成了贵阳老干妈公司享有的知名商品的独特名称、包装装潢华月食品公司上诉称，已与贵阳南明唐萌食品厂达成一致，后者将为产品提供瓶贴， 导致合资公司生产的产品与贵阳老干妈公司生产的产品包装装潢相似，且无主观故意。 因为“老干妈”——风味豆豉是知名商品，畅销全国，华月食品公司的上诉理由不能成立。

4.华月食品公司改用获得外观设计专利权的瓶贴后，产品名称仍为“老干妈”。与以往产品使用的瓶贴相比，包装装潢的整体风格、设计手法和“老干妈”二字的字形，以及图案结构、色彩运用和排列组合都完全相同。唯一不同的是，贴在原瓶上的黄色椭圆形图案变成了黄色菱形图案，图案中的文字内容也发生了变化。但总的来说，普通消费者还是分不清这款产品和贵阳老干妈公司同类产品的区别。该产品的名称、包装、装潢仍与贵阳老干妈公司相似，给消费者造成混淆，因此构成侵权。现华月食品有限公司以使用的瓶贴已取得外观设计专利权为由，认为其使用瓶贴作为其产品的包装装潢不构成对贵阳老干妈公司的侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品的独特名称、包装装潢权，属于具有专利权的两类知识产权。不同类型的知识产权发生冲突时，人民法院应当按照诚实信用原则和民法通则规定的保护公民、法人合法民事权益的原则，依法保护在先使用人的合法民事权益，以备继续使用。因此，不能成立华月食品公司以其享有外观设计专利权为由主张其不构成对桂阳老干妈公司侵权的抗辩理由。由于贵阳老干妈公司在风味豆豉产品中使用老干妈这一独特名称，且其包装装潢行为早于华月食品公司，华月食品公司利用其瓶贴作为产品包装装潢，使用老干妈作为商品名称，给消费者造成了混淆，其行为属于不正当竞争，构成对贵阳老干妈公司的侵权。应当承担停止侵权的责任。华月食品公司上诉称，缺乏信息沟通是两省同类企业产品包装装潢雷同的真实原因，不属于不正当竞争，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。5.鉴于双方申请注册的商标均由国家商标评审委员会审理，均未取得商标权，一审法院认定食品公司取得“刘老干妈、涂”商标权，系错误，本院予以纠正。

6.我国反不正当竞争法中的侵权赔偿原则是以权利人遭受的损失或者侵权人获得的利润作为赔偿依据。因贵阳老干妈公司未提供其因侵权遭受的损失，华月食品公司未提供其因侵权获得的利润，本院根据实际情况酌情处理。1998 -1999年，华月食品公司为此产品花费了近160万元的广告费。根据商业惯例，经营者的利润通常高于广告投入，故贵阳老干妈公司要求华月食品公司赔偿40万元的诉讼请求应予支持。北京燕莎望京购物中心销售华月食品公司生产的侵权产品，贵阳老干妈公司要求其停止销售侵权产品，我院是有理有据，予以支持的。

最后，北京市高级人民法院认为，原审判决认定的事实不清，应当改判；贵阳老干妈公司的上诉理由正当，其上诉请求应予支持。华月食品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。故于2001年3月20日作出(2000)高执经字第85号民事判决，判决华月食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”产品名称，停止使用与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉类似的瓶贴，赔偿贵阳老干妈公司经济损失40万元。

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贵阳老干妈公司于1996年8月、12月和1998年4月三次向国家工商行政管理局商标局申请注册老干妈商标，均被驳回。商标局驳回的理由是老干妈是普通人的称号，作为商标使用时缺乏意义。本案中，食品公司于1998年12月1日向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标“刘老干妈、涂”，使用商品类别为第29、30类。贵阳老干妈公司也于同月30日向国家商标局申请注册商标“陶华碧老干妈与涂”，使用的是第30类商品。1999年12月31日，第1376447号，商标局初步审定并公告了“刘老干妈、涂”等30种商标。随后不久，“陶华碧老干妈与涂”商标被初步审查并公布。异议期间，双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局对商标异议作出单独裁定，驳回了双方提出的异议。双方在法定期限内向国家商标评审委员会申请复审。2000年5月14日，第二十九个商标“刘老干妈、涂”经商标局核准注册。但北京市高级人民法院2001年3月20日的终审判决对贵阳老干妈公司的复审申请明显有利，使国家商标局左右为难。

经过艰苦的自我斗争，国家商标局在北京市高级人民法院终审判决两年多后推翻了原来的观点，于2003年5月21日对双方的复审申请作出终审裁定。裁定内容为:“老干妈”最早用于贵阳老干妈公司生产的风味食品，短时间内畅销全国。“老干妈”一直与贵阳老干妈公司及其风味豆豉关系密切，具有标注货源的显著特点；贵阳老干妈公司对华月食品公司的异议成立，华月食品公司对贵阳老干妈公司的异议不能成立。核准贵阳老干妈公司老干妈商标注册，驳回华月公司老干妈商标注册申请。不仅如此，国家商标局还撤销了食品公司在第29类商品上注册的商标“刘老干妈、涂”。

之所以作出这样的裁定，是因为国家商标局非常清楚，如果维持原裁定，贵阳老干妈公司不服裁定，向北京有管辖权的法院提起诉讼，结果贵阳老干妈公司最终胜诉。这也是很多法律专家认为北京市高级人民法院对两名“老教母”不正当竞争案件的判决，实际上涉嫌在行政相对人未提起行政诉讼的情况下，干扰国家商标局正常行使行政权力的原因。

在北京，贵阳老干妈公司凯旋而归！

律师分析评论:

首先，企业，尤其是生产性企业，应该谨慎地玩“知名商品”。

“知名商品”没有明确的法律定义，使得法官依据“自由评价证据”原则作出认定。有时很难或不可能指责法官。本案中，北京市高级人民法院的观点其实是:只要相关商品在诉讼时是“知名商品”或“知识商品”，无论相关商品在初始跟进时是“知名商品”还是假冒；虽然有些法律专家不同意。所以，通过这里的“老干妈”之争大战，想要跟进的华月食品公司，或者其他想要假冒未获得注册商标的“知名商品”的商家，都要清醒:不能打“擦边球”来竞争或占领市场。一旦法院作出对自己不利的判决，无论其投入多少，对知名“知名商品”贡献多少，都将两全其美/【因为《反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项明确规定:“经营者不得以下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:...(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品混淆，使购买者认为自己是知名商品的；……"

第二，华月食品公司在格斗技巧上存在一定的缺陷

毫无疑问，这是一场围绕知识产权或无形财产权的大战，应该被认为是这场战争的核心。然而，这是一场生死决斗，因此，基本的证据和事实，以及诉讼技巧，也应该充分考虑。否则，一个不小心的举动可能会导致输掉整场比赛。根据多年的律师执业经验，笔者认为华月食品公司在格斗技巧方面的缺陷主要包括以下三个方面。

其中一个缺陷是，在诉讼战中，并未引入其早期合伙人，即未向人民法院申请追加桂阳南明唐萌食品厂为被告或第三人。因为，南明唐萌食品厂的加入有利于查明案件事实。笔者认为，事实上，人民法院有必要依职权增设南明唐萌食品厂为被告或第三人。

二是没有及时向人民法院申请中止诉讼。华月食品公司可以国家商标局正在依法审批或者审查两名“老教母”的商标注册申请为由，申请中止诉讼。这是因为，如果国家商标局最终裁定桂阳老干妈公司对食品公司申请的第29类商品中使用的商标“留香秋老干妈、涂”的异议不能成立并生效，显然就不存在食品公司的不正当竞争行为。这样便于国家商标局在行使职权过程中不受生效人民法院判决的影响。退一步说，即使贵阳老干妈公司对国家商标局的复审裁定提起诉讼，华月食品公司的诉讼地位还是比较有利的，即贵阳老干妈公司在诉讼中既要与国家商标局竞争，又要与华月食品公司竞争。

第三个缺陷，也许是最关键的一个，就是没有对贵阳老干妈公司的变迁和演变做详细的考察。笔者认为，未对贵阳南明经济适用房、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂、贵阳南明老干妈风味食品有限公司的全部工商登记资料进行审查，从而认定其之间是否存在法律上的承载关系，包括无形财产“老干妈”的继承关系，可能是华月食品公司在诉讼中的一大错误。从北京市高级人民法院的判决来看，这方面只有一个证据，那就是“贵阳南明老干妈风味食品有限公司”。关于贵阳老干妈公司的变更和演变，北京市高级人民法院在判决书中称:“贵阳南明经济适用房酒店成立于1994年1月，创始人为陶华碧女士。酒店于1994年11月更名为贵阳南明陶氏风味食品店，1997年5月更名为贵阳南明陶氏风味食品厂，1997年11月更名为贵阳(南明)老干妈(风味食品有限责任)公司。”熟悉企业工商登记注册法的人很容易发现这样一个问题:一个个体工商组织仅仅通过简单的“更名”程序，是绝对不可能成为《公司法》所规范的有限责任公司的。如果能够证明贵阳南明老干妈风味食品有限公司与贵阳南明平价酒店、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂不存在法律上的承制关系，包括无形财产老干妈的继承关系，则难以得出华月食品公司与贵阳老干妈公司存在不正当竞争关系的结论。这是因为华月食品公司生产的老干妈风味豆豉自1997年11月上市，同年同月贵阳南明老干妈风味食品有限公司更名。也就是说，究竟是贵阳南明老干妈风味食品有限公司使用了“老干妈”，还是谁最先在风味发酵豆制品上使用了“老干妈”这个独特的名称及其包装装潢，是贵阳南明老干妈风味食品有限公司还是华月食品公司，还是二者都将“老干妈”打造成著名商品，应该是一个关键问题。

欢迎与作者讨论您的观点，作者是英国邓迪大学法学博士研究生，郑州大学法学院副教授。电子邮件:hudesheng2000@hotmail.com

一、贵阳“老干妈”的崛起与烦恼

说起“老干妈”，消费者都知道它是风味食品的名字，尤其是一种风味豆豉的名字。但是对于它的起源，恐怕很多人还是解释不清楚。

1994年1月，贵州省会贵阳出现了一家名为南明经济适用房的酒店，创始人是陶华碧女士。经过十个月的努力和风雨，南明平价酒店在当地获得了一定的声誉。11月“更名”贵阳南明道食品店，推出以“老干妈”为商品名的风味食品，其中“老干妈”风味豆豉最受消费者欢迎。1996年8月，食品店开始在“老干妈”——风味豆豉的外包装上使用店长李桂山设计的包装瓶贴。瓶贴以红色为基本色调，整体图案中间为产品发明人陶华碧女士肖像；画像下部写有独特鲜明的“老干妈”字样，左右两侧自上而下分别写有“平价酒店”“风味豆豉”字样，均以黄色椭圆形图案摆放；整体图案的左边部分是产品描述文字，右边部分是产品配方和执行标准的文字。在这些字的上下两侧，分别写着“麻辣出众”“优雅精致”“贵州特产”“精工酿造”等字样，这些字被放置在黄色的椭圆形图案中。市场的认可和需求要求扩大生产规模，于是1997年5月，贵阳南明陶氏风味食品店更名为贵阳南明陶氏风味食品厂。为开拓和占领市场，提高知名度，建立现代企业制度，贵阳南明陶氏风味食品厂于1997年11月更名为贵阳南明老干妈风味食品有限公司。为保护企业合法权益，防止他人侵权，李桂山于当年12月为其设计的瓶贴申请了外观设计专利，并于1998年8月22日取得外观设计专利权。另外，1997年12月30日，李桂山将瓶子贴在贵州省版权局版权登记上。第一年，现代企业制度的建立和运行给老干妈公司带来了巨大的效益:1998年销售额达到4548万元，为国家上缴税收329万元。1999年1月，贵阳市人民政府将“老干妈”风味豆豉列为贵阳市名牌产品，贵州省经贸委、贵州省技术监督局确认陶华碧牌“老干妈”风味豆豉为贵州省名牌产品。第二年，也就是1999年，贵阳老干妈公司的经营业绩较上一年增长了一倍多:销售额1.07亿元，为国家上缴税收近1500万元。1999年11月，中国食品工业协会授予老干妈公司先进企业证书。到2000年，贵阳老干妈公司销售额达1.315亿元，为国家纳税2400万元。

人怕出名，猪怕壮，货做好了就跟风装疯。贵阳老干妈公司的产品也不例外。由于产品质量高、知名度高，1998年5月至1999年1月对老干妈产品进行了跟踪打假:打假厂家多，不同厂家生产的老干妈系列产品多。这种情况不仅严重损害了消费者的利益，也侵犯了贵阳老干妈公司的合法权益。应贵阳老干妈公司的要求，1998年和1999年，贵阳市工商行政管理局多次向全国各地工商行政管理局发出公函，要求查处各类假冒老干妈产品的违法行为。

二、湖南的“老教母”

湖南华月食品有限公司是众多跟进或假冒老干妈产品的厂家中的大户。华月食品公司成立于1997年9月，次月与贵阳南明唐萌食品厂签订合资协议。根据协议，双方共同开发生产“老干妈”式发酵大豆，南明唐萌食品厂提供技术，华月食品公司提供生产所需的设备、设施和场地。同时，华月食品公司还邀请著名书法家石牧先生题词“祝湖南华月老干妈豆豉前程似锦”。同年11月，由双方共同制作的“老干妈”——风味豆豉推出。但与桂阳老干妈公司使用的包装瓶贴相比，湖南老干妈使用的包装瓶贴除产品批号、执行标准、生产厂家、地址电话、邮政编码不同，以及将女士肖像替换为刘女士肖像外，颜色、图案、产品名称、字体均与“老干妈”相同。合资产品外包装上“老干妈”的字体是从石木先生的题词中临摹而来。

为依法生产老干妈，华月食品公司于1998年1月以法定代表人易长庚设计的老干妈风味豆豉瓶贴申请外观设计专利权，同年10月被中国专利局授予外观设计专利权。与贵阳老干妈公司使用的李桂山设计的瓶贴相比，这款瓶贴有椭圆形图案，上面有文字，而后者有菱形图案。随后，华月食品公司和南明唐萌食品厂对他们共同生产的风味豆豉的瓶贴进行了修改。改版后，瓶贴使用了外观设计专利，但仍使用了与贵阳老干妈公司瓶贴字体相同的“老干妈”字样。

1998年4月，华月食品公司与南明唐萌食品厂签订《合同终止协议》，终止合资关系。然而，华月食品公司开始生产“老干妈”等一系列风味食品，并以“老干妈”的名义继续使用原有的包装和装潢。华月食品公司投入160万元广告费，推广其“老干妈”——风味豆豉。

激烈的竞争和维权最终导致两个“老教母”在北京法院和国家商标局之间上演了长达三年半的两次斗殴。

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(一)中级法院的争议

凭借自己的老干妈设计专利权，湖南老干妈开始进军北京。1999年5月，华月食品公司与北京星舒荣福南食品有限公司签订购销合同，约定销售“老干妈”式豆豉等一系列价值7万余元的产品。凭借星舒荣福南食品公司的销售渠道，湖南老干妈已经上架北京。由于与杏树荣福南食品公司的代销关系，著名的北京燕莎望京购物中心也开始销售湖南老干妈系列风味食品。出于谨慎，北京燕莎望京购物中心查验了华月食品公司的法人营业执照、卫生许可证、进京食品及食品产品卫生质量批准证书、设计专利证书、税务登记证及星舒荣福南食品公司提供的购销合同。

贵阳老干妈公司让步！为了收集证据，1999年8月，其从北京燕莎望京购物中心购买了华月食品公司生产的“老干妈”——风味豆豉和“老干妈”——风味麻辣三丁。这些商品的外包装瓶上使用的瓶子都是华月食品公司获得的瓶贴。

证据准备好了，走吧！1999年11月30日，桂阳老干妈公司盗用华月食品公司生产的具有老干妈风味豆豉的产品特有名称，假冒其产品瓶贴，引起消费者的混淆和误解，侵犯其合法权益；北京燕莎望京购物中心非法销售华月食品公司生产的假冒“老干妈”产品，以侵犯其合法权益为由，向北京市第二中级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼。请求人民法院判令被告停止使用与被控侵权产品瓶贴类似的包装装潢，停止使用老干妈的产品名称，销毁被控侵权产品及其标识和瓶贴，赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失40万元，承担诉讼费用。

北京市第二中级人民法院裁定，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉有一定的历史进程，“老干妈”作为公司风味豆豉的产品名称，在特定领域得到了消费者的认可和理解。“老干妈”作为一个商品名称，一直与企业及其风味豆豉息息相关。该产品在同类产品领域拥有较高的市场份额，意味着在一定范围内享有较高的知名度。该产品深受消费者喜爱，法律应保护其合法权益。贵阳老干妈公司使用的老干妈味豆豉包装瓶和贴纸的设计是原创的，应该加以保护。华月食品公司首次使用产品名称时，桂阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉已经在一定范围内享有较高的声誉，华月食品公司使用产品名称的历史渊源缺乏合理依据，表现出明显的“搭便车”意图。华月食品公司的这种使用方式容易混淆消费者，造成误解。华月食品公司的行为构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。华月食品有限公司除继续使用已获得外观设计专利权的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴外，不得使用与贵阳老干妈公司类似的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴。贵阳老干妈公司要求经济赔偿金额较高，将根据案件实际情况确定。鉴于“老干妈、留香秋涂”商标已由国家商标局核准注册，桂阳老干妈公司请求华月食品公司停止使用“老干妈”商号，请求公开赔礼道歉未获支持。在北京燕莎望京购物中心销售的华月食品有限公司使用的包装瓶及贴纸已获得设计专利权，因此北京燕莎望京购物中心的销售行为并未侵犯贵阳老干妈公司的合法权益。根据相关法律法规，责令华月食品公司在取得外观设计专利权前停止使用并销毁与贵阳老干妈公司类似的包装瓶和贴纸，赔偿贵阳老干妈公司经济损失15万元，驳回贵阳老干妈公司的其他诉讼请求。

(2)在北京高院打架

桂阳老干妈公司、华月食品公司均不服原审判决提起上诉。贵阳老干妈公司认为原审判决认定事实错误。1.虽然华月食品公司获得了外观设计专利权，但根据最高人民法院的批复精神，法院应当对其专利权进行具体分析，判断是否构成侵权。但一审法院以其拥有外观设计专利权为由，认定其不构成侵权，缺乏法律依据。2.华月食品股份有限公司申请注册的商标尚处于核准异议审查阶段，尚未取得最终授权，但原审判决认定其取得商标权，明显错误。3.一审判决认定华月食品公司仅赔偿经济损失15万元，无合理依据。4.判断北京燕莎望京购物中心不承担侵权责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法公正裁判。

华月食品公司认为原审判决事实不清。1.根据华月食品公司与贵阳南明唐萌食品厂签订的《合资协议》，贵阳南明唐萌食品厂提供合资产品的瓶贴。因此，华月食品公司没有设计被控侵权产品的瓶贴，湖南华月食品公司也没有任何侵权意图。2.贵阳老干妈公司获得设计专利权后，华月食品公司不再使用瓶贴。3.贵阳老干妈公司的产品不是知名产品，不可能引起同地区消费者的误解；此外，缺乏信息沟通导致不适当的竞争。华月食品有限公司无主观故意，实施了与贵阳老干妈有限公司相冲突的经营行为，与反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为有本质区别。因此，华月食品公司虽然使用了原审判决图2中的瓶贴，但不属于不正当竞争。故请求二审法院撤销原判第一、二句，依法公正裁判。

北京市高级人民法院的主要意见如下:

1.一般认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。根据本案相关事实，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味食品自投放市场以来，一直受到消费者的青睐。短时间内产品畅销全国各地，销量呈上升趋势，为国家纳税数千万元。即使市场上出现侵权产品，销量仍呈上升趋势。由于这种商品在市场上有一定的知名度，是相关公众熟知的商品。因此，该商品应被认定为知名商品。

2.知名商品的唯一名称，是指知名商品特有的、与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品的独特名称不需要任何部门认可或授予，完全是经营者的市场成果。只要一个商品名称具有区分市场上相关商品的功能，就应该被认定为具有唯一名称的含义。“老干妈”作为一种地方风味豆豉，最早由贵阳老干妈公司使用，也因其用途而闻名。虽然“老干妈”一词没有独特的创新之处，但由于贵阳老干妈公司的使用，“老干妈”一词一直与贵阳老干妈公司及其风味豆豉紧密相关，密不可分，成为产品的代表和标志。在社会上说起老干妈，人们自然会认为是代表贵州老干妈公司生产的。因此，“老干妈”具有区别于其他相关商品的鲜明特征，应该认识到“老干妈”是贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的独特名称。

3.“老干妈”风味豆豉产品的包装和装饰与风味豆豉产品不一样。商品外包装上的瓶贴颜色为红色，整体图案中间部分为陶华碧女士画像，画像下方写有独特的“老干妈”二字，具有区别于其他同类商品包装装潢的个性特征。应该认识到，“老干妈”风味豆豉产品的包装和装饰都是独一无二的。

将华月食品公司与贵阳南明唐萌食品厂联合生产的“老干妈”豆豉产品的包装瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴进行对比，可以看出除了人像、产品批号、执行标准、生产厂家、工厂地址、电话号码、邮政编码外，其他图案在颜色、图形、文字排列以及“老干妈”等方面都有所不同，因此，应当认识到，名称， 华月食品公司、贵阳南明唐萌食品厂生产的“老干妈”风味豆豉，包装装潢与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉相似，给消费者造成了误解，构成了贵阳老干妈公司享有的知名商品的独特名称、包装装潢华月食品公司上诉称，已与贵阳南明唐萌食品厂达成一致，后者将为产品提供瓶贴， 导致合资公司生产的产品与贵阳老干妈公司生产的产品包装装潢相似，且无主观故意。 因为“老干妈”——风味豆豉是知名商品，畅销全国，华月食品公司的上诉理由不能成立。

4.华月食品公司改用获得外观设计专利权的瓶贴后，产品名称仍为“老干妈”。与以往产品使用的瓶贴相比，包装装潢的整体风格、设计手法和“老干妈”二字的字形，以及图案结构、色彩运用和排列组合都完全相同。唯一不同的是，贴在原瓶上的黄色椭圆形图案变成了黄色菱形图案，图案中的文字内容也发生了变化。但总的来说，普通消费者还是分不清这款产品和贵阳老干妈公司同类产品的区别。该产品的名称、包装、装潢仍与贵阳老干妈公司相似，给消费者造成混淆，因此构成侵权。现华月食品有限公司以使用的瓶贴已取得外观设计专利权为由，认为其使用瓶贴作为其产品的包装装潢不构成对贵阳老干妈公司的侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品的独特名称、包装装潢权，属于具有专利权的两类知识产权。不同类型的知识产权发生冲突时，人民法院应当按照诚实信用原则和民法通则规定的保护公民、法人合法民事权益的原则，依法保护在先使用人的合法民事权益，以备继续使用。因此，不能成立华月食品公司以其享有外观设计专利权为由主张其不构成对桂阳老干妈公司侵权的抗辩理由。由于贵阳老干妈公司在风味豆豉产品中使用老干妈这一独特名称，且其包装装潢行为早于华月食品公司，华月食品公司利用其瓶贴作为产品包装装潢，使用老干妈作为商品名称，给消费者造成了混淆，其行为属于不正当竞争，构成对贵阳老干妈公司的侵权。应当承担停止侵权的责任。华月食品公司上诉称，缺乏信息沟通是两省同类企业产品包装装潢雷同的真实原因，不属于不正当竞争，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。5.鉴于双方申请注册的商标均由国家商标评审委员会审理，均未取得商标权，一审法院认定食品公司取得“刘老干妈、涂”商标权，系错误，本院予以纠正。

6.我国反不正当竞争法中的侵权赔偿原则是以权利人遭受的损失或者侵权人获得的利润作为赔偿依据。因贵阳老干妈公司未提供其因侵权遭受的损失，华月食品公司未提供其因侵权获得的利润，本院根据实际情况酌情处理。1998 -1999年，华月食品公司为此产品花费了近160万元的广告费。根据商业惯例，经营者的利润通常高于广告投入，故贵阳老干妈公司要求华月食品公司赔偿40万元的诉讼请求应予支持。北京燕莎望京购物中心销售华月食品公司生产的侵权产品，贵阳老干妈公司要求其停止销售侵权产品，我院是有理有据，予以支持的。

最后，北京市高级人民法院认为，原审判决认定的事实不清，应当改判；贵阳老干妈公司的上诉理由正当，其上诉请求应予支持。华月食品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。故于2001年3月20日作出(2000)高执经字第85号民事判决，判决华月食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”产品名称，停止使用与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉类似的瓶贴，赔偿贵阳老干妈公司经济损失40万元。

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贵阳老干妈公司于1996年8月、12月和1998年4月三次向国家工商行政管理局商标局申请注册老干妈商标，均被驳回。商标局驳回的理由是老干妈是普通人的称号，作为商标使用时缺乏意义。本案中，食品公司于1998年12月1日向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标“刘老干妈、涂”，使用商品类别为第29、30类。贵阳老干妈公司也于同月30日向国家商标局申请注册商标“陶华碧老干妈与涂”，使用的是第30类商品。1999年12月31日，第1376447号，商标局初步审定并公告了“刘老干妈、涂”等30种商标。随后不久，“陶华碧老干妈与涂”商标被初步审查并公布。异议期间，双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局对商标异议作出单独裁定，驳回了双方提出的异议。双方在法定期限内向国家商标评审委员会申请复审。2000年5月14日，第二十九个商标“刘老干妈、涂”经商标局核准注册。但北京市高级人民法院2001年3月20日的终审判决对贵阳老干妈公司的复审申请明显有利，使国家商标局左右为难。

经过艰苦的自我斗争，国家商标局在北京市高级人民法院终审判决两年多后推翻了原来的观点，于2003年5月21日对双方的复审申请作出终审裁定。裁定内容为:“老干妈”最早用于贵阳老干妈公司生产的风味食品，短时间内畅销全国。“老干妈”一直与贵阳老干妈公司及其风味豆豉关系密切，具有标注货源的显著特点；贵阳老干妈公司对华月食品公司的异议成立，华月食品公司对贵阳老干妈公司的异议不能成立。核准贵阳老干妈公司老干妈商标注册，驳回华月公司老干妈商标注册申请。不仅如此，国家商标局还撤销了食品公司在第29类商品上注册的商标“刘老干妈、涂”。

之所以作出这样的裁定，是因为国家商标局非常清楚，如果维持原裁定，贵阳老干妈公司不服裁定，向北京有管辖权的法院提起诉讼，结果贵阳老干妈公司最终胜诉。这也是很多法律专家认为北京市高级人民法院对两名“老教母”不正当竞争案件的判决，实际上涉嫌在行政相对人未提起行政诉讼的情况下，干扰国家商标局正常行使行政权力的原因。

在北京，贵阳老干妈公司凯旋而归！

律师分析评论:

首先，企业，尤其是生产性企业，应该谨慎地玩“知名商品”。

“知名商品”没有明确的法律定义，使得法官依据“自由评价证据”原则作出认定。有时很难或不可能指责法官。本案中，北京市高级人民法院的观点其实是:只要相关商品在诉讼时是“知名商品”或“知识商品”，无论相关商品在初始跟进时是“知名商品”还是假冒；虽然有些法律专家不同意。所以，通过这里的“老干妈”之争大战，想要跟进的华月食品公司，或者其他想要假冒未获得注册商标的“知名商品”的商家，都要清醒:不能打“擦边球”来竞争或占领市场。一旦法院作出对自己不利的判决，无论其投入多少，对知名“知名商品”贡献多少，都将两全其美/【因为《反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项明确规定:“经营者不得以下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:...(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品混淆，使购买者认为自己是知名商品的；……"

第二，华月食品公司在格斗技巧上存在一定的缺陷

毫无疑问，这是一场围绕知识产权或无形财产权的大战，应该被认为是这场战争的核心。然而，这是一场生死决斗，因此，基本的证据和事实，以及诉讼技巧，也应该充分考虑。否则，一个不小心的举动可能会导致输掉整场比赛。根据多年的律师执业经验，笔者认为华月食品公司在格斗技巧方面的缺陷主要包括以下三个方面。

其中一个缺陷是，在诉讼战中，并未引入其早期合伙人，即未向人民法院申请追加桂阳南明唐萌食品厂为被告或第三人。因为，南明唐萌食品厂的加入有利于查明案件事实。笔者认为，事实上，人民法院有必要依职权增设南明唐萌食品厂为被告或第三人。

二是没有及时向人民法院申请中止诉讼。华月食品公司可以国家商标局正在依法审批或者审查两名“老教母”的商标注册申请为由，申请中止诉讼。这是因为，如果国家商标局最终裁定桂阳老干妈公司对食品公司申请的第29类商品中使用的商标“留香秋老干妈、涂”的异议不能成立并生效，显然就不存在食品公司的不正当竞争行为。这样便于国家商标局在行使职权过程中不受生效人民法院判决的影响。退一步说，即使贵阳老干妈公司对国家商标局的复审裁定提起诉讼，华月食品公司的诉讼地位还是比较有利的，即贵阳老干妈公司在诉讼中既要与国家商标局竞争，又要与华月食品公司竞争。

第三个缺陷，也许是最关键的一个，就是没有对贵阳老干妈公司的变迁和演变做详细的考察。笔者认为，未对贵阳南明经济适用房、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂、贵阳南明老干妈风味食品有限公司的全部工商登记资料进行审查，从而认定其之间是否存在法律上的承载关系，包括无形财产“老干妈”的继承关系，可能是华月食品公司在诉讼中的一大错误。从北京市高级人民法院的判决来看，这方面只有一个证据，那就是“贵阳南明老干妈风味食品有限公司”。关于贵阳老干妈公司的变更和演变，北京市高级人民法院在判决书中称:“贵阳南明经济适用房酒店成立于1994年1月，创始人为陶华碧女士。酒店于1994年11月更名为贵阳南明陶氏风味食品店，1997年5月更名为贵阳南明陶氏风味食品厂，1997年11月更名为贵阳(南明)老干妈(风味食品有限责任)公司。”熟悉企业工商登记注册法的人很容易发现这样一个问题:一个个体工商组织仅仅通过简单的“更名”程序，是绝对不可能成为《公司法》所规范的有限责任公司的。如果能够证明贵阳南明老干妈风味食品有限公司与贵阳南明平价酒店、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂不存在法律上的承制关系，包括无形财产老干妈的继承关系，则难以得出华月食品公司与贵阳老干妈公司存在不正当竞争关系的结论。这是因为华月食品公司生产的老干妈风味豆豉自1997年11月上市，同年同月贵阳南明老干妈风味食品有限公司更名。也就是说，究竟是贵阳南明老干妈风味食品有限公司使用了“老干妈”，还是谁最先在风味发酵豆制品上使用了“老干妈”这个独特的名称及其包装装潢，是贵阳南明老干妈风味食品有限公司还是华月食品公司，还是二者都将“老干妈”打造成著名商品，应该是一个关键问题。

欢迎与作者讨论您的观点，作者是英国邓迪大学法学博士研究生，郑州大学法学院副教授。电子邮件:hudesheng2000@hotmAIl.com